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Em um cenário de constante dinamismo tecnológico e um avanço mais que sensível das tecnologias, que se baseiam em uma análise e tratamento massivo de dados e informações pessoais, é certeira a afirmação de que os dados passam a ter, além de destaque tecnológico, valor econômico relevante, mostrando-se como um dos principais insumos da contemporaneidade. Com o mundo cada vez mais conectado e a consolidação da era da informação, é notório o impacto social-econômico que o manejo de dados pessoais vem gerando nas últimas décadas. Nesse aspecto, a marcha pela regulação tomou força e ganhou o cenário legislativo em diversos países, tendo como pedra de toque questões sensíveis, como a proteção de direitos fundamentais. Com isso, o foco do debate é a criação de um ambiente em que se provê o uso integro das informações pessoais, evitando deslealdade comercial e abusividades por parte dos agentes econômicos em detrimento da preservação de direitos. Temos como precursores da regulação as Resoluções nº 22 de 1973 e nº 29 de 1974, ambas do Concelho Europeu. A abrangência efetiva, contudo, se deu mais de duas décadas após, com a Diretiva nº 46 de 1995, sucedida pelo Regulamento Geral de Proteção de Dados (GPPR) em 2018. Voltando para o ordenamento jurídico nacional, notamos, ao menos desde a redemocratização, que a informação, principalmente de cunho pessoal, é vista como um bem jurídico a ser tutelado, de caráter inclusive constitucional, ao passo que o artigo 5º, inciso X da Carta Maior já previa a proteção da privacidade e intimidade, conferindo a elas status de direito fundamental. Em matéria infraconstitucional, podemos perceber uma atenção legislativa nesse sentido em diversas lei, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de acesso à informação e o marco civil da internet . No entanto, a devida abordagem de regramento que efetivamente regulasse o tratamento dos dados pessoais veio a ser editada recentemente em 2018, a conhecida Lei de Proteção de Dados Pessoais . A vigência dessa lei merece especial atenção, pois marcos diversos são aplicáveis. Ante algumas prorrogações do prazo de vacatio legis, a vigência da lei em si teve início em 18 de setembro de 2019, contudo, no que diz respeito as sanções administrativas, estas passaram a vigorar apenas em 1º de agosto de 2021. A lei brasileira de proteção de dados pessoais, Lei nº 13.709 de 15 de agosto de 2018, surgiu com o objetivo de regular o tratamento de tais dados com o propósito maior de proteger a liberdade, privacidade e o livre desenvolvimento da pessoa natural . Em seu campo de atuação, encontram-se presente tanto pessoas físicas como jurídicas, de direito público ou privado. Em questão de aplicação da lei, marcante seu caráter territorial. Uma vez sendo uma lei federal, tem como norte de atuação o território nacional, ou seja, para que se atraia a abrangência da lei, necessário que o tratamento dos dados ou os indivíduos a quem eles se referem ou que a sua coleta se dê em território nacional. Antes de adentrarmos mais a fundo sobre o aplicação da lei no tratamento de dados, primeiro é importante delimitar materialmente o seu alcance. Sendo assim, adianto que a legislação não abarca todo e qualquer dado , sendo excluídos de seu alcance os dados tratados por pessoas físicas sem uso econômico, tendo fins exclusivamente particulares, como o caso de agendas pessoais; com relação aos dados tratados por pessoas jurídicas, se excluem aqueles cujos fins são exclusivamente jornalísticos, artísticos ou acadêmicos, bem como os relacionados à segurança pública, defesa nacional, segurança do estado ou afetos a investigações criminais. Há uma terceira hipótese de exclusão consistente nos casos em que os dados pessoais possuem origem extranacional e estejam meramente de passagem pelo território brasileiro, desde que garantida a segurança equiparada a prevista por nossa legislação Sobre os dados abrangidos pela lei, há de se observar a subcategorização dos dados pessoais sensíveis , aqueles cujo conteúdo seja de caráter racial/étnico; convicção religiosa, opinião política; filiação a sindicatos ou a organizações de caráter religioso, político ou filosófico; saúde e vida sexual; genético ou biométricos. O conteúdo personalíssimo da dinâmica envolvendo o tratamento de dados desagua na presença de cinco sujeitos principais : titular; agentes de tratamento; controlador; operador; e encarregado. O titular dos dados é o detentor dos direitos fundamentais que a lei visa proteger, portanto, a ele é garantido ser devidamente informados sobre a finalidade do tratamento de seus dados, bem como a forma como se dará e o tempo que durará o tratamento. Deverá ser informado, ainda, sobre a identificação e o contato do controlador e sobre as responsabilidades das entidades detentoras. Merece realce que toda informação disponibilizada deve ser clara, adequada e ostensiva, identificando certo vinculo de presunção de hipossuficiência como fundamento de tal exigência. Em se tratando do titular dos dados, para além da questão de informação que a ele deve ser amplamente disponibilizada, outra pedra de toque consiste no consentimento, o qual deve ter finalidade específica; ser realizado em meio hábil de se demonstrar a manifestação de vontade; e ser de revogação a qualquer tempo, sempre facilitado e gratuito tal ato. O ônus da prova do consentimento sempre será do controlador, sendo, contudo, dispensado quando o dado em questão se tornar público por seu titular. O consentimento tem forte impacto quando tratamos de dados de crianças , sendo necessário que ao menos um dos pais consintam com o tratamento, e a lei prevê uma única hipótese de supressão momentânea do consentimento, que seria diante da necessidade de tratamento dos dados para fins de localização dos pais ou responsáveis, vedado o armazenamento ou a utilização reiterada. O derradeiro reflexo do consentimento é referente ao tratamento de dados sensíveis, os quais, em regra, temos o não tratamento dessa categoria, salvo mediante consentimento específico, o qual é suprido em determinadas hipóteses autorizativas, como obrigação legal, execução de políticas públicas, proteção a vida, dentre outras. Seguindo para o próximo sujeito, os agentes de tratamento são os que tratam os dados, sendo que o principal é o chamado Controlador , o qual possui competência diretiva (tomada de decisão). Os Operadores atuam de forma terceirizada e tratam os dados em nome do Controlador. O Encarregado é uma figura criada pela lei que demonstra a clara afinidade para com a ideia de programas de integridade, que, no caso da lei brasileira, seguindo a vertente internacional, contudo prevendo competências aquém de seu paradigma, criou tal figura, personagem que aloca-se na função de intermediar um canal de comunicação entre o controlador e os titulares e entre o controlador e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados. As funções do encarregado em muito se compatibilizam com as diretrizes de compliance, claro que com foco no tratamento de dados, ao passo que cabe a ele aceitar reclamações e realizar as comunicações e esclarecimentos aos titulares, bem como manter a comunicação com a Autoridade nacional, além de orientar os funcionários e contratados e executar as demais atribuições definidas em normas complementares e pelo regimento interno das empresas. Nesse sentido de conformidade e proteção à integridade, as medidas de segurança que prevê a lei consistem em análise de risco e tomada de precauções necessárias a garantir a proteção e correta utilização dos dados pessoais . Dada a íntima correlação tecnológica do objeto tutelado, a segurança que se propõe implementar é intimamente relacionada ao nível de padrão técnico e de suporte tecnológico com os patamares mínimos a serem definidos pela Autoridade nacional. A integridade se tem quando o tratamento de dados atende inicialmente a legalidade, ou seja, possui consentimento expresso ou: decorre de obrigação legal; execução de políticas públicas para o tratamento realizado pela Administração Pública; estudos de órgãos de pesquisa, desde que de forma anônima; proteção da vida ou incolumidade física do titular ou de terceiro; proteção da saúde, sendo permitido o uso apenas por profissionais do setor; execução ou pré-execução de contrato; processo judicial, administrativo ou arbitral; interesse legítimo do controlador desde que não afete direitos fundamentais; e proteção de crédito. Nesse sentido, a legislação prevê as penalidades pelo descumprimento dos regramentos no tratamento de dados pessoais. Elas são: advertência com indicação de prazo para correção; multa de até 02% do faturamento do último exercício, excluído os tributos, e com limitação de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais); multa diária também limitada; publicação da infração; bloqueio ou eliminação dos dados objetos da infração. De toda forma, é permitia a cumulação de penalidades. Por fim, resta a exposição das previsões quanto a responsabilidade. Em linhas gerais, a responsabilidade , além das penalidades administrativas acima citadas, gera o dever de reparação dos danos causados com consequência processual de inversão do ônus da prova em favor do prejudicado, sendo garantida a solidariedade entre o controlador e o operador. Será afastada a responsabilidade nos casos de cumprimento da lei ou culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro. Bibliografia: CARVALHO, André Castro et al. Manual de Compliance, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. SILVA, Fabricio Lima; PINHEIRO, Iuri; BONFIM, Vólia. Manual de compliance trabalhista: teoria e prática. 2. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021 TARTUCE, Flávio; neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual, volume único. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense; Metodo, 2021.
A Possibilidade de Ajuizamento de Ação Judicial Visando a “Troca” do Índice Você sabia que índice aplicado em seu dinheiro depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, denominado de Taxa Referencial – TR está abaixo da inflação desde o ano de 1999? Sim, por incrível que pareça você, trabalhador, está perdendo dinheiro! Todo trabalhador tem, mensalmente, depositado o equivalente de 08% (oito por cento) do seu salarial em uma conta específica do FGTS. Basicamente, uma grande poupança do trabalhador, mas com a única diferença de uma poupança tradicional é que ele não pode retirar o dinheiro a qualquer momento. Ocorre que, com certeza você imagina que, como se trata de um depósito compulsório, as quantias depositadas ao menos deveriam ser corrigidas com índice que acompanham a inflação, garantindo o poder de compra para quando o trabalhador mais precisar. No entanto, não é isso o que acontece. Na realidade, o seu dinheiro é corrigido pelo índice TR, além de juros de 03% (três por cento) ao ano. O problema disso é que, desde o ano de 1999, referida taxa encontra-se muito aquém da inflação. Muitos juristas têm entendido pela possibilidade de se pleitear judicialmente a aplicação de outro índice, para que os valores do FGTS passem a ser corrigidos, ao menos, com base no fenômeno inflacionário, evitando uma verdadeira dilapidação do patrimônio dos brasileiros. Com isso, tramita no Supremo Tribunal Federal – STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5090, que objetiva a declaração da inconstitucionalidade do artigo 13, da Lei nº 8.036/90, e do artigo 17, da Lei nº 8.177/91, que tratam da TR como índice oficial de correção monetária dos valores depositados no Fundo de Garantia. Como consequência, o que se pleiteia nesta demanda é a correção do valor do FGTS com base em índices que melhor expressam o decaimento do poder de compra, a saber o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) ou IPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo). Processualmente temos a possibilidade de propor ação judicial visando a correção do FGTS de todo o período em que seu dinheiro não foi adequadamente atualizado. À aqueles que entendem por aguardar o julgamento da ADI nº 5090 , sob o argumento de que seria desnecessário a propositura de uma ação judicial antes da decisão final do STF, haja vista que as ações que tratam deste tema estão todas suspensas, por decisão do Ministro Luiz Roberto Barroso preferidas nos autos da Ação de Inconstitucionalidade, desde 2019. Um outro argumento para se aguardar o desfecho que ADI nº 5090 é, de certa forma, estratégico , ao ponto que haveria uma certeza maior quanto ao resultado da ação, ante ao precedente a ser fixado, no caso de decisão favorável do STF. O terceiro e último argumento é que, se o julgamento do STF decidir pela inconstitucionalidade da TR, a Suprema Corte pode entender que a prescrição para a reposição dos valores é de 05 (cinco) anos [vide RE 522.897-RN e ARE 709.212] e não de 30 (trinta) anos [vide súmula 210/STJ e RESP 1.112.520], o que pode resultar em valores ínfimos e não compensatórios ao esforço e custos da movimentação da máquina estatal. Temos também alguns juristas que optam por ajuizar uma ação individual antes do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade . Estes juristas sustentam que seria impossível pleitear judicialmente a alteração do índice de correção do FGTS, diante de uma possível “modulação de efeitos” pelo STF, como já ocorreu no julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade – ADC nº 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIN nº 5.867 e 6.021, que julgou a inconstitucionalidade da aplicação da TR, em dezembro de 2010, para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho. A modulação de feitos nada mais que a fixação de marcos jurídicos. Como ocorreu no julgamento conjunto supracitado, a modulação de efeitos foi que o novo entendimento não se aplicaria as “novas demandas”, ajuizadas após daquele julgamento, mas apenas aos processos em curso, sobrestados, na fase de conhecimento, com ou sem sentença. Ocorre que, como a composição da corte é praticamente a mesma, com poucas alterações de Ministros, há fundado receio que sejam estabelecidos marcos jurídicos também na ADI 5090 pelo STF. A ideia da modulação de efeitos é evitar uma “enxurrada” de ações judiciais, o que acarretaria em um imenso prejuízo aos cofres públicos. Então, mesmo que o STF já tenha se manifestado sobre a inconstitucionalidade da TR, não podemos descartar a possibilidade de um julgamento político (desfavorável ao trabalhador). Vale ponderar, ainda, que independente do momento do ajuizamento da ação, o risco maior é de o Autor ter de arcar com o ônus sucumbencial (custas processuais e honorários advocatícios), no caso da não obtenção de êxito na demanda. Este argumento fortalece também a tese de se aguardar o julgamento. Entretanto, realizado o cálculo, na hipótese de a diferença do valor corrigido pelo TR e do que deveria ter sido corrigido pelo IPCA ou INPC ser inferior à 60 (sessenta) salários mínimos, quantia está se será requerida com caráter indenizatório, a demanda poderá ser proposta na Vara do Juizado Especial (JEF), que isenta as partes do pagamento de custas e honorários. Ademais, ultrapassado o teto do Juizado, o Autor poderá ainda renunciar expressamente ao montante que ultrapassa, caso seja de seu interesse, para evitar o pagamento de ônus sucumbenciais. Para saber mais, inclusive se você se enquadra nos critérios para o ingresso da ação, procure seu advogado. Bibliografia: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 37. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021
Um desafio intrínseco de toda sociedade é o tratamento e solução dos conflitos que nela se originam. Via de regra, compete ao Estado, por meio de seu Poder Judiciário, dar a solução sobre os litígios, estes cada vez mais frequentes e perceptíveis com o avanço da dinâmica e complexibilidade social. Esse sistema tradicional é conhecido como cultura do litigio, em que a intervenção do Estado, por intermédio da figura do juiz, dirimirá as questões em disputa pelas partes. O tratamento tradicional dos conflitos se pauta na busca em se alcançar uma justiça racional e imparcial, de forma a expressar os regramento e costumes da sociedade, com o objetivo de pôr fim às disputas, alcançando a pacificação social. A atração desse tratamento para o Poder Judiciário parte da junção da concepção sociológica do Direito com a visão centralista de Estado e de separação de poderes. Em que pese a ideia central da judicialização dos conflitos sociais parta do pressuposto maior de que a situação conflituosa deve ser trabalhada adequadamente – o que acreditou-se por muito tempo que a melhor maneira seria fazê-lo de forma intervencionista e impositiva pelo Estado – o que se percebeu, contudo, é que esse modelo possui falhas, operacionais e de efetividade, abrindo, assim, nas últimas décadas campo para avanços e inovações em outros meios, os chamados meios consensuais. Neste sentido, os meios consensuais ganharam força nos debates acadêmicos e legislativos ante a crescente demanda de litígios levados ao poder judiciário, com o consequente aumento em quesitos de morosidade, onerosidade e, muitas vezes, ineficiência. No cenário de pós-modernidade, o Brasil também se inseriu ao debate, apresentando avanços tanto em edição de leis como em aplicação dos meios alternativos, que na prática consistem em mediação, conciliação e arbitragem. Esta postura é evidenciada na Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96); nas resoluções do Conselho Nacional de Justiça, tal como a Resolução nº 125 de 2010; na Lei de Mediação (lei 13.140/2015); e no Novo Código de Processo Civil. Importante destacar que tais métodos não são simples ferramentas a serem usadas para sanar as críticas da judicialização e desafogar o Poder Judiciário, mas sim devem ser entendidos como formas de tratamento de conflitos mais adequadas. Especificamente quanto a estes métodos, eles podem ser subdivididos em duas categorias: autocompositivos e heterocompositivos. Os meios autocompositivos , representados pela mediação e conciliação, são caracterizados pelo fato de que as partes conflitantes participam na formação da solução. São elas que constroem o acordo, de forma que eventual terceiro (conciliador ou mediador) se aloca no papel de auxiliar o processo, mas a decisão final é sempre das partes. A conciliação é mais usualmente aplicada em casos em que não se evidencia histórico entre as partes, ou seja, o objetivo é pôr fim a um conflito havido por ocorrência momentânea, via de regra de cunho patrimonial, não tendo a preocupação de reestabelecer qualquer relacionamento pessoal, haja vista que este nunca existiu. Durante o processo de conciliação, há a figura do conciliador, o qual poderá propor ativamente soluções para o problema. A mediação , por outro lado, se aplica quando o relacionamento acima inexistente passa a ser percebido, como questões de família ou de vizinhança. Nestes casos, não é apenas a discussão principal em si que deve ser trabalhada, mas também todo um conglomerado de circunstancias que gravitam a lide existente. O mediador atua como um facilitador, um promotor de diálogos, enquanto o acordo é construído pelas partes. Pontos como desgaste no relacionamento das partes, bem como instabilidade emocional devem ser considerados e trabalhados para que seja possível alcançar a pacificação almejada. Já com relação aos métodos heterocompositivos , no caso a arbitragem, sua principal diferença para com os anteriores é o fato de que a solução final da demanda não se dá por um acordo e sim por uma decisão proferida por um terceiro imparcial, não o juiz tradicional e sim um arbitro, dada a natureza privada do procedimento. A figura do árbitro ocupa papel de elevada importância para a arbitragem , pois é nele que as partes, de comum acordo, depositam sua confiança em conferir-lhe a função de trabalhar a lide, ante o seu reconhecido conhecimento técnico sobre a matéria conflituosa. Destaca-se que não necessariamente é preciso que o arbitro seja um profissional do direito, sendo, de certa forma, comum a escolha de árbitros pertencentes as mais diversas áreas, no mais das vezes relacionadas a matéria em debate. Aliás, há a possibilidade da escolha de mais de um árbitro, de campos de atuação diversos, os quais proferiram uma decisão de forma colegiada. O poder decisório do árbitro há de ser ressaltado, uma vez que sua decisão terá natureza impositiva e formará um título executivo judicial irrecorrível. Tendo em vista todas essas questões, é de extrema importância a sábia escolha do árbitro, que em regra acaba por se dar pela opção da Câmara Arbitral, que já possuiu em seu quadro vários árbitros e as previsões dos procedimentos. Para finalizar, passaremos a expor alguns apontamentos específicos sobre a arbitragem, a qual consiste no procedimento mais robusto dos meios alternativos elencados. O início da arbitragem se identifica antes mesmo de se instaurar o procedimento, é o momento de manifestação de vontade das partes e permitir que o conflito seja posto em análise arbitral. Isso se dá por meio de uma cláusula compromissória, também denominada de cláusula arbitral, ou por um compromisso arbitral. A diferença entre ambos é a questão de preventividade. A cláusula arbitral encontra-se prevista no contrato, portanto é anterior ao conflito. Já o compromisso arbitral é firmado posteriormente, quando o conflito já se instaurou. Com relação a cláusula arbitral, esta pode estar prevista sob duas faces, cheia ou vazia. A cheia é dotada de conteúdo amplo sobre o procedimento de poderá ser instaurado caso venha a sobrevir eventual conflito. A vazia, por outro lado não prevê a forma do procedimento, tão somente que as partes aceitam que seja instaurada a arbitragem, deixando as demais definições para o momento em que se ocorrerá o conflito futuro. O fim do procedimento ocorre com a sentença arbitral, que é a decisão final do árbitro, a qual tem caratê irrecorrível e força de título executivo judicial, cabendo, portanto, a propositura de cumprimento de sentença caso necessário, o qual vira a ser feito em vias judiciais. A sentença arbitral tem como característica a estrutura e conteúdo técnicos em decorrência da expertise do arbitro, bem como de um maior grau de efetividade ante a anuência pretérita das partes na adesão ao procedimento, criando um efeito psicológico de melhor reconhecimento da decisão. É importante frisar que a arbitragem não é o meio cabível para buscar o cumprimento desse título, ele se finda com a solução da controvérsia. O cumprimento forçado demanda os poderes jurisdicionais coercitivos do Estado-Juiz.
